Mohamed Kébé : «Accompagner les Etats dans la négociation des contrats d’investissement…»

Associé du Cabinet GENI & KEBE, Mouhamed Kébé est Avocat inscrit aux barreaux de Dakar et de Londres. Son expérience internationale et de la Law Society d’Angleterre lui a valu un classement par Chambers Global au TOP5 des Avocats d’Affaires sénégalais et par Finance Monthly au TOP100 des Avocats d’Affaires à l’échelle internationale. Il apporte son éclairage sur la négociation et la gestion des contrats miniers. 

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Quel est l’état actuel de la législation du secteur minier sénégalais ?

Le texte de référence actuellement applicable au Sénégal est la Loi n° 2003-36 du 24 novembre 2003 avec son décret d’application. D’autres textes de loi s’appliquent au secteur minier. Il s’agit du Code de l’environnement, du Code forestier et du Code général des impôts qui contient des dispositions spéciales régissant la fiscalité des secteurs extractifs (mines, pétrole, etc.)

Les contrats miniers sont de plus en plus décriés au motif qu’ils profitent peu aux Etats d’accueil. Pensez-vous que ces Etats négocient bien les contrats miniers ? 

Les contrats miniers sont, par essence, des contrats d’investissement qui lient l’Etat d’accueil à un investisseur. Les intérêts qu’ils charrient sont donc à la mesure de ceux des Etats ainsi que de leurs populations, mais également des sociétés multinationales qui, parfois, ont des budgets supérieurs à ceux de beaucoup d’Etats d’accueil. C’est pourquoi, leurs négociations exigent une expertise avérée, de part et d’autre.

Il est reconnu que les multinationales consacrent un budget très consistant pour payer leurs Conseils lorsqu’il s’agit de rédiger et de négocier les contrats d’investissement. Ils recourent parfois à des appels d’offres pour choisir les meilleurs profils pour les accompagner. Malheureusement, ce n’est pas toujours le cas pour beaucoup d’Etats en développement qui, parfois, n’ont pas cette culture, ou, s’ils sont conscients de la nécessité de constituer de bons Conseils pour les accompagner, ne sont pas disposés à payer le coût lié à leurs services.

Il est tout de même heureux de noter que de plus en plus d’Etats africains, en plus des experts de haut niveau qu’ils ont au sein de leurs Départements en charge du secteur minier, associent des experts nationaux, comme étrangers, lorsqu’il s’agit de négocier des contrats de grande envergure.

Est-il permis à un Etat de réviser les contrats miniers en cours d’exécution ? 

En vérité, l’Etat modifie rarement les contrats en cours d’exécution. Ce qu’il fait, c’est une révision de sa législation qui, en définitive, aura un impact négatif sur les dits contrats.

Il faut reconnaître qu’au nom de sa souveraineté, tout Etat peut modifier sa législation. Le Sénégal l’a fait en adoptant la loi n°2012-32 du 31 décembre 2012 qui intègre les dispositions fiscales contenues dans les Codes minier et pétrolier au Code général des impôts. Ces modifications permettent d’avoir une lecture uniforme et une même source d’information sur la fiscalité du secteur extractif.

En 2012, le Sénégal a adopté une mesure parafiscale en créant une Contribution Spéciale sur les Mines et Carrières (CSMC) au taux de 5%. Cette mesure a été fortement contestée mais une loi est faite pour être appliquée.

Le Mali a également amendé sa loi fiscale en 1999 et en 2002.

Quelle incidence ces révisions auront-t-elles sur les contrats en cours ?

La plupart des contrats d’investissement comportent explicitement une clause de stabilisation fiscale exigée par les investisseurs. Cette exigence se justifie par le fait que le régime fiscal de l’Etat d’accueil est un critère éminemment important dans le choix de l’investisseur.

Si l’Etat révise sa loi dans un sens qui remet en cause ses engagements contenus dans le contrat minier, il peut être attrait soit devant les juridictions étatiques, soit, si le contrat revêt une clause arbitrale, devant les juridictions d’arbitrage.

A notre avis, lorsque des aménagements de la législation s’imposent, l’Etat peut inviter les acteurs à des négociations pour aboutir à des mesures consensuelles.

Quels sont les enjeux du secteur au plan communautaire et africain ?

Les enjeux sont éminemment importants et les Etats africains en ont clairement pris conscience. Aussi bien au niveau de l’UEMOA – avec son Code minier- que de la CEDEAO (la Directive sur les Mines), l’approche est à la définition de politiques minières uniforme dans les Etats membres. Sur un plan continental, l’Union Africaine a élaboré la Vision Minière Africaine qui incite les Etats et les encourage à développer des pratiques uniformes tant dans les négociations que dans la conduite des activités minières.

Les Etats africains ont tout intérêt à développer et encourager une approche communautaire et africaine de la gestion des mines. Il est difficile de tirer le meilleur profit des ressources minières si chaque Etat met en place une législation, certes attractive, mais qui n’est pas forcément meilleure pour lui et les populations.

Pourquoi les Etats africains recourent-ils aux services d’Avocats étrangers dans les négociations et le contentieux miniers ?

Les négociations et le contentieux miniers sont des questions assez complexes qui exigent une expertise pointue qui a longtemps fait défaut au sein des barreaux africains.

Heureusement, et il faut s’en réjouir, il y a de plus en plus de Cabinets d’avocats africains qui ont acquis une expertise avérée en la matière qui leur permet de pouvoir accompagner les Etats dans les négociations et les procédures arbitrales touchant les contrats miniers.

Il faut saluer également le rôle que la Facilité Africaine de la Banque Africaine de Développement est en train de jouer pour renverser cette tendance.

GENI & KEBE est un Cabinet connu pour son expertise dans le secteur minier, pouvez-vous nous parler de cette expérience ? 

Il est vrai qu’au fil des années, notre Cabinet, bien que constitué d’une jeune équipe, a démontré au Sénégal et dans la sous-région, une expertise appréciable dans le secteur de l’investissement en général et le secteur extractif en particulier. Notre ambition est de n’avoir pas de frontière en Afrique.

Nous avons, dans un passé récent, accompagné une société de droit indien dans un projet de joint-venture dans le secteur minier au Cameroun. Nous avons également accompagné une société de droit britannique, dans une transaction minière en Guinée Conakry. L’Etat de Mauritanie nous a confié la révision de sa législation portant sur le commerce et l’investissement, mission qui est à sa phase finale. L’Etat du Sénégal vient de nous constituer aux côtés de deux autres Cabinets sénégalais pour le défendre dans la procédure d’arbitrage initiée à son encontre par le groupe VICAT devant le CIRDI à Washington.